Vol. 12 | 27 de diciembre de 2021 | Laboral Atiende Abogados
Boletín laboral diciembre 2021: legislación laboral, jurisprudencia y resoluciones administrativas para empleadores
Revisión del boletín laboral de diciembre 2021, con los principales criterios de legislación laboral, jurisprudencia judicial y resoluciones administrativas de la Dirección del Trabajo relevantes para empleadores, sostenedores educacionales, gerencias de personas y directores en Chile.
En esta edición se analizan asuntos laborales correspondientes al periodo comprendido entre el 22 de noviembre y el 27 de diciembre de 2021. El contenido aborda modificaciones legales, fallos judiciales y pronunciamientos administrativos útiles para empresas, colegios, fundaciones y organizaciones que deben tomar decisiones laborales con criterios de cumplimiento, prevención de riesgos y adecuada documentación.
El boletín incluye materias especialmente relevantes para la gestión laboral empresarial: deber de seguridad del empleador, exigencia de exámenes preventivos a personas trabajadoras presenciales, imprudencia temeraria por PCR pendiente o uso incorrecto de mascarilla, teletrabajo por cuidado, datos sensibles en procesos de selección, sindicatos interempresa, fuero sindical, asistentes de la educación y gratificación convencional garantizada.
Para empleadores y sostenedores educacionales, la principal utilidad de este boletín es preventiva: permite identificar criterios que pueden incidir en fiscalizaciones de la Dirección del Trabajo, juicios laborales, relaciones sindicales, procesos de contratación, cartas de despido, cumplimiento documental y decisiones internas de recursos humanos.
Elaborado por el equipo de Laboral Atiende Abogados: Juan Padilla Herrera, Cristián Vásquez Segura y Rodrigo Tapia Salvo.
Sumario
Legislación laboral reciente
- Ley 21.400, de 10 de diciembre de 2021.
- Auto Acordado 271 de la Corte Suprema, de 18 de diciembre de 2021.
- Ley 21.394, de 30 de noviembre de 2021.
- Ley 21.391, de 24 de noviembre de 2021.
- Decreto 52 del Ministerio de Salud, sobre alerta sanitaria.
Jurisprudencia judicial
- Legalidad de exigencia de examen preventivo a personas trabajadoras presenciales.
- Imprudencia temeraria al no esperar resultado de PCR.
- Sindicato interempresa y cumplimiento de quórum.
- Imprudencia temeraria por incorrecto uso de mascarilla.
- Término de funcionamiento de giro y situación de dirigentes sindicales.
Resoluciones administrativas
- Dictamen 2706/053, Dirección del Trabajo, de 29 de noviembre de 2021, sobre preguntas de estado de salud a postulantes.
- Dictamen 2719/054, Dirección del Trabajo, de 29 de noviembre de 2021, sobre acceso a prestaciones del seguro de desempleo para trabajadores de establecimientos educacionales.
- Ordinario 2779, Dirección del Trabajo, de 7 de diciembre de 2021, sobre colación, feriado y nueva contratación de asistentes de la educación.
- Ordinario 2795, Dirección del Trabajo, de 9 de diciembre de 2021, sobre anticipos de gratificaciones convencionales garantizadas y periodicidad de pago de remuneraciones.
Por qué este boletín es relevante para empleadores y sostenedores
El Boletín Laboral Atiende de diciembre 2021 reúne materias que, vistas en conjunto, muestran cómo una empresa puede exponerse a contingencias laborales si no documenta correctamente sus decisiones. No se trata solo de conocer nuevas leyes, fallos o dictámenes. La utilidad práctica está en mirar cada criterio como una señal preventiva para la gestión interna.
Para empleadores, sostenedores educacionales, gerencias de personas y directores, el principal aprendizaje es que el cumplimiento laboral exige trazabilidad. Una instrucción verbal, una política incompleta, un proceso de selección mal diseñado, una cláusula remuneracional ambigua o una carta de despido sin respaldo suficiente pueden transformarse en un conflicto mayor.
En el período cubierto por el boletín aparecen materias especialmente sensibles para la dirección empresarial: retorno seguro al trabajo, teletrabajo por cuidado, datos de salud de postulantes, despidos por conductas riesgosas en contexto sanitario, negociación colectiva no reglada, fuero sindical, asistentes de la educación y gratificaciones pactadas en instrumentos colectivos.
Riesgos laborales que deben revisar las empresas
- Deber de seguridad y salud en el trabajo.
- Protocolos de retorno seguro y medidas sanitarias.
- Cartas de despido por causales disciplinarias.
- Procesos de selección y tratamiento de datos sensibles.
- Teletrabajo por cuidado de niños, niñas o personas con discapacidad.
- Relaciones sindicales y negociación colectiva no reglada.
- Situación laboral de asistentes de la educación.
- Cláusulas de gratificación convencional garantizada.
Legislación laboral reciente
Ley 21.400, de 10-12-2021: matrimonio igualitario y efectos en el Código del Trabajo
La Ley 21.400, publicada el 10 de diciembre de 2021, modificó diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo. Aunque su publicación se produjo en diciembre de 2021, su entrada en vigencia fue fijada para 90 días después de su publicación en el Diario Oficial.
En materia laboral, la ley incorporó modificaciones relevantes al Código del Trabajo. En primer lugar, reemplazó el segundo inciso del artículo 59, señalando que el cónyuge, sea del mismo o de diverso sexo, podrá recibir hasta el 50% de la remuneración del cónyuge declarado vicioso por juez laboral.
En segundo lugar, agregó el artículo 207 ter del Código del Trabajo, estableciendo que los derechos de la madre trabajadora referidos a la protección de la maternidad se aplicarán a la madre o persona gestante, independiente de su sexo registral por identidad de género. Asimismo, los derechos del padre se aplicarán al progenitor no gestante.
Para empleadores y gerencias de personas, esta modificación exigía revisar políticas internas, formularios, beneficios, comunicaciones y referencias contractuales que usaran categorías familiares o parentales no actualizadas.
Audiencias telemáticas y funcionamiento remoto de tribunales
Auto Acordado 271, Corte Suprema, de 18-12-2021: audiencias y vista de causas por videoconferencia
La Corte Suprema dictó el Auto Acordado 271, de 18 de diciembre de 2021, sobre audiencias y vista de causas por videoconferencia. Este auto acordado se vinculó con la Ley 21.394, que introdujo reformas al sistema de justicia para enfrentar la situación posterior al estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública.
En lo aplicable a los juicios laborales, el artículo decimosexto de la Ley 21.394 estableció la regla general de funcionamiento remoto hasta el 10 de diciembre de 2022. El auto acordado ordenó y precisó diversos aspectos prácticos para la comparecencia remota de tribunales, partes, testigos, peritos y declarantes.
Ley 21.394, de 30-11-2021: reformas al sistema de justicia y juicios laborales
La Ley 21.394, publicada el 30 de noviembre de 2021, introdujo reformas al sistema de justicia para enfrentar la situación posterior al estado de excepción constitucional de catástrofe. Sus disposiciones transitorias comenzaron a regir desde el 10 de diciembre de 2021 y se extendían hasta el 10 de diciembre de 2022.
Para los juicios laborales, el aspecto más relevante fue la regulación de audiencias preferentemente telemáticas, con excepciones para prueba testimonial, confesional, pericial y declaraciones de parte, salvo que se pidiera de común acuerdo o unilateralmente la rendición remota, quedando ello sujeto al criterio del tribunal.
Aspectos prácticos para litigación laboral
- Registrar datos de contacto antes de la audiencia.
- Contar con medios tecnológicos adecuados.
- Preparar la acreditación de identidad de comparecientes.
- Evaluar oportunamente si testigos, peritos o partes declararán presencial o remotamente.
- Anticipar eventuales entorpecimientos tecnológicos no imputables a la parte.
Teletrabajo y cuidado
Ley 21.391, de 24-11-2021: trabajo a distancia o teletrabajo para cuidado de niños, niñas y personas con discapacidad
La Ley 21.391, publicada el 24 de noviembre de 2021, incorporó el artículo 206 bis al Código del Trabajo. Esta norma estableció hipótesis en que el empleador debía ofrecer trabajo a distancia o teletrabajo durante estado de excepción constitucional de catástrofe o alerta sanitaria por epidemia o pandemia, siempre que la naturaleza de las funciones lo permitiera.
Cuidado de niños o niñas en etapa preescolar
La norma comentada en el boletín obligaba al empleador a ofrecer trabajo a distancia o teletrabajo a la persona trabajadora que tuviera cuidado personal de un niño o niña en etapa preescolar, cuando existiera la declaración de autoridad correspondiente y siempre que la naturaleza de sus funciones lo permitiera.
Personas con discapacidad bajo cuidado
El boletín también señala que la misma regla aplicaba a personas trabajadoras que tuvieran a su cuidado personas con discapacidad, lo que debía acreditarse con certificado de inscripción en el registro nacional de discapacidad y otros documentos indicados por la ley.
Cierre de establecimientos educacionales y menores de doce años
Una segunda hipótesis se vinculaba con medidas que implicaran el cierre de establecimientos de educación básica o que impidieran la asistencia a ellos. En ese caso, el empleador debía ofrecer trabajo a distancia o teletrabajo a la persona trabajadora que tuviera cuidado personal de al menos un niño o niña menor de doce años, siempre que la naturaleza de sus funciones lo permitiera.
Documentación recomendada para la empresa
- Solicitud escrita de la persona trabajadora.
- Antecedentes que acrediten cuidado personal o situación de discapacidad.
- Evaluación de compatibilidad del cargo con teletrabajo.
- Respuesta escrita del empleador.
- Anexo o acuerdo que regule condiciones de trabajo remoto.
- Registro de comunicaciones y medidas adoptadas.
Decreto 52 del Ministerio de Salud: alerta sanitaria
El Decreto 52 del Ministerio de Salud renovó la alerta sanitaria por COVID-19 desde diciembre de 2021 hasta marzo de 2022. Este punto fue relevante porque algunas normas extraordinarias habían perdido vigencia con el término del estado de catástrofe, mientras otras continuaban vinculadas a la alerta sanitaria.
Para empleadores, esta distinción resultaba relevante al aplicar medidas de retorno seguro, protocolos sanitarios, trabajo a distancia y obligaciones asociadas a la Ley 21.342 y a la Ley 21.391.
No toda norma extraordinaria tenía la misma vigencia
Antes de aplicar, suspender o dejar de aplicar una medida laboral especial, el empleador debía verificar cuál era su fuente, cuál era su vigencia y de qué presupuesto dependía. Una norma podía depender del estado de excepción constitucional, otra de la alerta sanitaria y otra de reglas transitorias específicas.
Revisión preventiva para empleadores
- Identificar si la obligación depende del estado de catástrofe o de la alerta sanitaria.
- Revisar vigencia de protocolos internos.
- Actualizar comunicaciones a personas trabajadoras.
- Verificar cargos presenciales, remotos o mixtos.
- Mantener respaldo de medidas de retorno seguro.
Jurisprudencia judicial
Legalidad de exigencia de examen preventivo a personas trabajadoras presenciales
Uno de los temas centrales del boletín es la legalidad de exigir exámenes preventivos de COVID-19 a personas trabajadoras que desempeñaban funciones presenciales. Desde la perspectiva empresarial, el punto relevante es que el deber de seguridad puede justificar medidas preventivas, siempre que estas sean razonables, proporcionadas, pertinentes y adecuadamente comunicadas.
El artículo 184 del Código del Trabajo impone al empleador el deber de tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de las personas trabajadoras. Este deber no es meramente declarativo. Exige acciones concretas, especialmente cuando la prestación de servicios se realiza de manera presencial y existe exposición a riesgos sanitarios, operacionales o de seguridad.
En el contexto analizado por el boletín, la Corte Suprema confirmó que no era ilegal ni arbitrario exigir exámenes preventivos a personas trabajadoras de faenas presenciales. Para empleadores, este criterio muestra que la prevención puede requerir medidas activas, pero también exige que la empresa pueda explicar por qué las adopta y cómo las implementa.
Checklist para empleadores
- Identificar el riesgo laboral o sanitario que justifica la medida.
- Definir si la función es presencial, remota o mixta.
- Revisar el protocolo interno aplicable.
- Comunicar la medida de forma clara y verificable.
- Evitar tratamientos innecesarios de datos sensibles.
- Capacitar o informar a jefaturas y personas trabajadoras.
- Conservar respaldo de la implementación.
Despido por imprudencia temeraria: PCR pendiente y uso incorrecto de mascarilla
El boletín aborda dos casos relevantes para empleadores: uno referido a una persona trabajadora que se presentó a trabajar con síntomas y PCR pendiente, y otro sobre una trabajadora que no usó correctamente mascarilla en contexto sanitario. En ambos casos, el eje jurídico se relaciona con la conducta riesgosa y su aptitud para afectar la seguridad y salud en el trabajo.
Presentarse con síntomas y PCR pendiente
En el primer caso, el boletín describe un despido justificado bajo el artículo 160 N°5 del Código del Trabajo, referido a actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten la seguridad o el funcionamiento del establecimiento, la seguridad o actividad de las personas trabajadoras, o la salud de estas.
Para empleadores, este criterio no significa que toda infracción sanitaria justifique automáticamente un despido. Lo relevante es evaluar los hechos concretos, la gravedad, la información disponible, las instrucciones previas, la capacitación, el cargo desempeñado, el riesgo generado y la redacción de la carta de despido.
Uso incorrecto de mascarilla e instrucciones de seguridad
El boletín también analiza un caso en que se rechazó una demanda por despido injustificado respecto de una trabajadora que no usó correctamente mascarilla. El punto decisivo no fue solo el uso imperfecto del elemento de protección, sino la oposición a cumplir instrucciones en un contexto sanitario conocido y comunicado.
Para empleadores, este caso refuerza la importancia de la capacitación, la entrega de instrucciones y la evidencia. Si la empresa quiere sostener que una conducta constituye imprudencia temeraria, debe probar que la persona trabajadora conocía la obligación, que existía un riesgo relevante y que la conducta tenía aptitud para afectar la salud o seguridad.
Qué debe contener la carta de despido
- Fecha, hora y lugar de los hechos.
- Conducta específica atribuida a la persona trabajadora.
- Instrucciones, protocolos o deberes infringidos.
- Riesgo generado para la salud, seguridad o funcionamiento de la empresa.
- Vínculo entre los hechos y la causal legal invocada.
- Antecedentes que permitan acreditar la gravedad de la conducta.
Sindicato interempresa, quórum y término de empresa
Sindicato interempresa, quórum y negociación colectiva no reglada
El boletín analiza una controversia relativa a sindicato interempresa, quórum del artículo 227 del Código del Trabajo y negociación colectiva no reglada. Para empresas con organizaciones sindicales, este tema es relevante porque muestra que una negociación aparentemente flexible puede generar contingencias si se utiliza de manera incompatible con los requisitos legales o con la actividad sindical preexistente.
El criterio recogido en el boletín advierte que no resulta razonable sostener que una negociación colectiva no reglada carezca de todo requisito de quórum cuando se trata de un sindicato interempresa. El riesgo empresarial aumenta cuando la negociación se interpreta como un subterfugio o simulación destinada a menoscabar la actividad de otra organización sindical.
Término de empresa, término de giro y fuero sindical
El boletín aborda un caso relativo al término de funcionamiento del giro de la empresa y la situación de dirigentes sindicales. El criterio descrito permite reflexionar sobre una materia de alta complejidad: qué ocurre con el fuero sindical cuando cesa efectivamente la empresa o termina la actividad que justifica su existencia.
Para empleadores, este tema exige especial prudencia. El término de giro, cierre de faena o cese de actividades no puede tratarse como una simple fórmula documental. Debe existir una realidad material que respalde la decisión y que permita explicar por qué ya no subsiste la actividad empresarial correspondiente.
Revisión preventiva antes de negociar o cerrar operaciones
- Identificar el tipo de sindicato.
- Revisar quórum y representación.
- Verificar procesos colectivos vigentes.
- Evaluar existencia de dirigentes sindicales o personas trabajadoras con fuero.
- Documentar la finalidad legítima de la negociación o del cierre.
- Evitar actuaciones que puedan interpretarse como interferencia indebida.
Resoluciones administrativas
Dictamen 2706/053, Dirección del Trabajo (29-11-2021): preguntas sobre estado de salud de postulantes
El Dictamen 2706/053 de la Dirección del Trabajo, de 29 de noviembre de 2021, declaró jurídicamente improcedentes las preguntas sobre el estado de salud de postulantes en procesos de contratación laboral, especialmente si padecían COVID-19.
Para gerencias de personas, este punto es especialmente importante porque el cumplimiento laboral comienza antes de la firma del contrato. Un proceso de selección puede generar riesgos si incluye preguntas que vulneran privacidad, tratan datos sensibles sin justificación o condicionan la contratación a antecedentes de salud no pertinentes.
Los procesos de selección deben centrarse en competencias, experiencia, idoneidad para el cargo y requisitos objetivos vinculados con la función. Cuando una empresa incorpora preguntas sobre estado de salud, antecedentes familiares, embarazo, enfermedades u otros elementos no pertinentes, aumenta su exposición a reclamos o denuncias.
Recomendaciones para gerencias de personas
- Revisar formularios de postulación y entrevistas.
- Eliminar preguntas de salud que no sean legalmente pertinentes.
- Capacitar a reclutadores y jefaturas.
- Distinguir requisitos del cargo de preferencias subjetivas.
- Definir quién accede a información sensible y por qué.
- Documentar criterios objetivos de selección.
Establecimientos educacionales y asistentes de la educación
Dictamen 2719/054, Dirección del Trabajo (29-11-2021): seguro de desempleo en establecimientos educacionales
El Dictamen 2719/054 de la Dirección del Trabajo distingue entre establecimientos que prestaban servicios de manera remota, establecimientos dependientes de corporaciones municipales, particulares subvencionados o técnicos profesionales de administración delegada, y establecimientos particulares pagados.
Respecto de establecimientos que prestaban servicios remotos, el criterio descrito exige evaluar caso a caso la suspensión de contratos, porque la continuidad del servicio educacional remoto requería contar con personas trabajadoras prestando servicios. Para establecimientos financiados con recursos públicos, el boletín señala restricciones vinculadas al artículo 22 de la Ley 21.227. En cambio, los establecimientos particulares pagados podían acceder a las prestaciones de dicha ley si cumplían los requisitos normativos correspondientes.
Ordinario 2779, Dirección del Trabajo (07-12-2021): colación, feriado y nueva contratación de asistentes de la educación
El Ordinario 2779 de la Dirección del Trabajo, de 7 de diciembre de 2021, se refiere a colación, feriado y nueva contratación de asistentes de la educación. En materia de colación, se señala que los asistentes de la educación tienen derecho a treinta minutos cuando pactan jornada de al menos cuarenta y tres horas semanales, independiente de la duración de la jornada diaria, o cuando tienen una jornada semanal inferior pero con una diaria igual o superior a ocho horas.
En materia de feriado, el boletín indica que, respecto de asistentes de la educación que trabajan en establecimientos educacionales subvencionados, puede operar la interrupción del feriado para cumplir funciones esenciales solo en el feriado de verano, con el objetivo de asegurar la correcta prestación del servicio educacional al inicio del año escolar.
Sobre nuevas contrataciones, el boletín señala que la idoneidad psicológica para desempeñarse como asistente de la educación debe acreditarse por informe del servicio de salud, se refiere a la aptitud para desempeñarse con menores y debe verificarse en el proceso de selección y antes de la contratación.
Recomendaciones para sostenedores educacionales
- Distinguir el tipo de establecimiento y su fuente de financiamiento.
- Revisar contratos y anexos de asistentes de la educación.
- Verificar cumplimiento de reglas de colación.
- Planificar con anticipación funciones esenciales durante feriado.
- Acreditar idoneidad psicológica antes de la contratación.
- Mantener respaldo documental de decisiones laborales y educacionales.
Ordinario 2795: gratificación convencional garantizada
Ordinario 2795, Dirección del Trabajo (09-12-2021): anticipos de gratificaciones convencionales garantizadas y periodicidad de pago de remuneraciones
El Ordinario 2795 de la Dirección del Trabajo, de 9 de diciembre de 2021, se refiere a anticipos de gratificaciones convencionales garantizadas y periodicidad de pago de remuneraciones. Esta materia es relevante para empresas con contratos colectivos, cláusulas remuneracionales especiales o pactos de gratificación mensual.
El criterio descrito en el boletín advierte que una cláusula puede ser interpretada como gratificación convencional garantizada cuando no depende realmente de las utilidades del ejercicio. En ese caso, el pago adquiere un tratamiento remuneracional que exige especial cuidado en cotizaciones, subsidios y bases de cálculo.
Según el criterio recogido en el boletín, si el pacto corresponde a una gratificación convencional garantizada, las cotizaciones previsionales deben pagarse mes a mes. No corresponde esperar el momento de la declaración anual de renta si el beneficio se devenga y paga mensualmente como remuneración.
Revisión recomendada para empleadores
- Revisar contratos individuales y anexos.
- Revisar instrumentos colectivos vigentes.
- Identificar si la gratificación depende realmente de utilidades.
- Verificar si se paga mensual, trimestral o anualmente.
- Confirmar tratamiento en cotizaciones previsionales.
- Revisar impacto en licencias médicas, subsidios y seguro de cesantía.
Preguntas frecuentes sobre cumplimiento laboral para empleadores
¿Puede el empleador exigir exámenes preventivos a personas trabajadoras presenciales?
Puede ser jurídicamente defendible cuando la medida se vincula al deber de seguridad, a la función presencial, a un riesgo real y a un protocolo razonable. Debe aplicarse con proporcionalidad, sin discriminación y con resguardos de privacidad.
¿Qué exige el artículo 184 del Código del Trabajo?
Exige al empleador tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de las personas trabajadoras. Este deber obliga a prevenir riesgos, informar, implementar medidas adecuadas y mantener condiciones seguras de trabajo.
¿Puede despedirse a una persona trabajadora por presentarse con síntomas y PCR pendiente?
La procedencia del despido depende de los hechos, el riesgo generado, las instrucciones previas, la prueba disponible, la conducta de la persona trabajadora y la correcta redacción de la carta de despido.
¿Puede preguntarse a un postulante si tiene COVID-19?
El criterio de la Dirección del Trabajo recogido en el boletín considera jurídicamente improcedentes las preguntas sobre estado de salud de postulantes, especialmente si padecen COVID-19, por tratarse de información sensible y potencialmente discriminatoria.
¿Cuándo debía ofrecerse teletrabajo por cuidado?
Según la Ley 21.391 comentada en el boletín, el empleador debía ofrecer trabajo a distancia o teletrabajo en ciertas hipótesis de cuidado de niños, niñas o personas con discapacidad, siempre que existiera el presupuesto legal y la naturaleza de las funciones lo permitiera.
¿Qué es una gratificación convencional garantizada?
Es una gratificación pactada que, por su contenido y forma de pago, no depende realmente de las utilidades del ejercicio. Puede adquirir tratamiento remuneracional mensual y generar obligaciones previsionales mes a mes.
